ПрофСвобода
На электронный адрес профсоюза пришло сообщение от Ксении Завьяловой,
шеф-редактора журнала «Трудовые споры», о статье, которая заинтересует работников и их представителей.
И ДЕЙСТВИТЕЛЬНО, В СТАТЬЕ ИМЕННО ТАКАЯ ИНФОРМАЦИЯ:
«Минтруд планирует внести в ТК значимые поправки, которые затронут правила изменения трудового договора, оплаты отпуска, привлечения к дисциплинарной ответственности, продления срочных договоров, а также временных работников. О новых правилах и о том, как они отразятся на работе, мы поговорили с Никитой Лютовым, д. ю. н., профессором, заведующим кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).
Никита Леонидович Лютов
— заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения МГЮА;
— экстраординарный профессор Школы индустриальной психологии и управления человеческими ресурсами Северо-Западного университета (ЮАР);
— заместитель председателя совета ассоциации «Юристы за трудовые права»;
— член совета АНО «Центр социально-трудовых прав»;
— приглашенный участник Европейской сети трудового права (European Labour Law Network, ELLN);
— член консультативного совета международной Исследовательской сети трудового права (Labour Law Research Network, LLRN);
— член экспертного совета ВАК по праву.
Изменение трудового договора
— Никита Леонидович, Минтруд хочет разрешить компаниям уведомлять работников об изменении условий труда по организационным или технологическим причинам не за два, а за один месяц. Как вы думаете, с чем связано такое предложение ведомства?
— Оно частично воспроизводит одиозные предложения РСПП девятилетней давности, вызвавшие в то время большой резонанс из-за обсуждавшейся возможности увеличить продолжительность рабочей недели до 60 часов. «Под шумок» РСПП тогда пытался провести в ТК и целый ряд других «гибких» норм, в том числе сокращение срока предупреждения об изменении условий трудового договора на основании ст. 74 ТК с двух месяцев до одного.
Кроме того, РСПП тогда предлагал дополнить список оснований для одностороннего изменения условий трудового договора по инициативе работодателя причинами «экономического характера». Если бы те поправки приняли, это нанесло бы серьезнейший удар по российскому рынку труда. Он еще больше бы переместился в сторону неустойчивой занятости и эксплуатации, характерных для стран третьего мира. К счастью, те поправки были отклонены целиком.
— Поправки Минтруда более сбалансированные?
— Намного. Они касаются только срока предупреждения, а не причин изменения договора по инициативе работодателя. Негативные последствия сокращения срока для работников компенсируются выплатой месячной зарплаты. Так что гибкость правового регулирования в отношении работодателей увеличивается, но не за счет ухудшения прав работников.
— Какие плюсы для компаний от сокращения срока?
— Если изменения договора действительно вызваны организационными или технологическими причинами и работник не готов трудиться в новых условиях, он будет тормозить изменения в работе компании. Работодатель вынужден терпеть эту ситуацию. Благодаря изменениям у работодателя появится право «откупиться» от такого работника и начать запланированные преобразования раньше.
— Решение о сокращении срока уведомления надо будет принимать с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Нужно ли будет запрашивать мнение каждый раз, когда работодатель захочет быстрее ввести новые условия работы? Или достаточно один раз дополнить с учетом мнения профсоюза ПВТР положением о том, что об изменении условий труда уведомляют за месяц?
— Законопроект в этом отношении написан недостаточно понятно и конкретно. Если текст примут в нынешнем виде, то представляется, что работодателю безопаснее будет каждый раз учитывать мнение первичной профсоюзной организации по ст. 372 ТК. Это позволит избежать того, что уволенный по обновленной процедуре работник восстановится на работе в судебном порядке и взыщет с работодателя компенсацию за вынужденный прогул.
Обратите внимание: с проектом Минтруда можно ознакомиться в электронной версии «ТС», а также по ссылке.
Процедура учета мнения профсоюза по ст. 372 ТК не связана с затратами компании. Она не занимает много времени и не предполагает согласования с профсоюзом запланированных действий. Речь идет лишь об обязанности работодателя принять во внимание мнение профсоюза.
Ежегодный отпуск
— Уточнят, что отпуск надо оплачивать за три рабочих дня. Давайте разберем поправку на примере. Если работник пойдет в отпуск 16 сентября 2019 года, то какой крайний срок по новым правилам, чтобы выплатить ему отпускные?
— Течение сроков, с которыми ТК связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей (ст. 14 ТК). То есть срок в три рабочих дня будет отсчитываться от 16 сентября.
Отпуск начинается 16 сентября, следовательно, первый день отпуска уже нельзя включать в срок. Обратный отсчет начинается с первого рабочего дня до начала отпуска. Если последний рабочий день — пятница, то крайний срок выплаты отпускных получится 10 сентября (среда). Такой подход к подсчету будет и правильнее, и безопаснее для работодателя.
— Пропишут правила оплаты отпускных для ситуации, когда работник берет отпуск не по графику и подает заявление накануне его начала. В этом случае срок выплаты надо будет определять в соглашении. Он не должен превышать трех рабочих дней с даты подачи заявления. Какова цель этой поправки?
— Цель связана с ситуациями, когда работодатель идет навстречу работнику, удовлетворяет заявление об отпуске вне графика, например со следующего дня, а после подвергается за это штрафу со стороны ГИТ. В таких случаях работодатель технически не может оплатить отпуск за три дня до его начала. В итоге работодатели такие заявления об отпуске, как правило, не удовлетворяют. Получается, что формальный подход контролирующих органов идет вразрез с тем, ради чего в законе была закреплена обязанность заблаговременной оплаты отпусков. Это приводит к ограничению прав работников.
— Предположим, до вступления изменений в силу инспектор ГИТ оштрафовал работодателя за то, что он разрешил работнику уйти в отпуск с завтрашнего дня и выплатил ему отпускные в день начала отпуска. Если дело об обжаловании штрафа будут рассматривать после вступления изменений в силу, работодатель выиграет?
— Не думаю. Статья 12 ТК предусматривает, что трудовое законодательство применяется к правоотношениям, возникшим после вступления закона в силу. В отношениях, возникших до вступления в силу изменений, закон применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после.
Поскольку возникла практика чисто формального подхода к наказанию работодателей в таких ситуациях, то нет оснований рассчитывать, что такой подход будет пересмотрен судами. Они будут рассматривать данную ситуацию не как необходимость нового подхода к толкованию законодательства, а как изменение закрепленных в законе правил.
Продление срочного договора
— Предлагают разрешить один раз до истечения срока трудового договора продлить его на новый срок по соглашению сторон. При этом общий срок договора не должен превышать пяти лет. Что делать, если стороны один раз уже продлили трудовой договор, но хотят еще?
— В проекте однозначно написано, что продление допустимо лишь один раз. Больше нельзя. На практике распространены злоупотребления, когда работодатели предлагают многократно перезаключать срочные трудовые договоры. Таким образом они избегают необходимости доказывать наличие оснований для увольнения по инициативе работодателя, прекращая договор в связи с истечением срока, даже когда трудовые отношения фактически носят бессрочный характер.
В близкой, по сути, ситуации Пленум ВС еще в 2004 году указал, что суд, выявив факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления от 17.03.2004 № 2).
— Формулировка ВС оставляет больше вопросов, чем ответов...
На заметку: в проекте Минтруда прямо указано, что продлить трудовой договор можно, только если основание его заключения остается прежним.
— Именно. Какие параметры характеризуют «многократность» перезаключения и «непродолжительный срок» трудовых договоров? Как именно суды должны понимать свое право, но не обязанность принять решение с учетом обстоятельств каждого дела?
Формулировка ВС не способствует предсказуемости трудового спора. Судебная же практика показывает, что многократное перезаключение срочных трудовых договоров чаще всего не приводит суды к выводу о неопределенном сроке договора (определения Московского городского суда от 14.03.2016 по делу № 33–8770/2016, ВС Удмуртской Республики от 07.09.2016 по делу № 33–4007/2016, Омского областного суда от 28.09.2016 по делу № 33–9337/2016 и др.).
— Как вы в целом оцениваете проект пункта закона о продлении трудового договора?
— К сожалению, он недостаточно сбалансирован и не учитывает интересы работников. Концентрируясь на мелких технических аспектах кадрового оформления, законопроект применительно к теме продления и перезаключения трудовых договоров игнорирует острую проблему неустойчивого характера занятости, прекаризации рынка труда в России.
— Сложности, связанные с определением многократности перезаключения срочных трудовых договоров, есть только в России?
— Нет, в других странах они тоже возникают. В Европейском союзе для решения данной проблемы принято социально-партнерское соглашение, которое предусматривает меры, направленные на предотвращение злоупотреблений, связанных с перезаключением срочных трудовых договоров (утв. директивой № 1999/70/ЕС Совета Европейского союза, принятой 28.06.1999).
— Продление трудового договора скажется на подсчете средней зарплаты?
— Да. Сейчас при каждом перезаключении договора трудовые отношения между работником и работодателем прекращаются и начинаются заново. Зарплата работника до прекращения предыдущего трудового договора не учитывается при исчислении средней зарплаты после перезаключения. Поскольку продление договора не подразумевает прекращения трудовых отношений, то в случае принятия законопроекта зарплата до продления договора будет учитываться при исчислении средней зарплаты после продления.
— Поправки решат проблемы, которые возникают при истечении срока трудового договора?
— Не все. Так, ч. 4 ст. 58 ТК предусматривает, что если срок трудового договора истек и ни одна из сторон не потребовала прекращения трудовых отношений, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Одновременно с этим в ч. 1 ст. 59 ТК перечислены случаи, когда срочный характер трудовых отношений не зависит от соглашения сторон, а императивен. Например, срочный трудовой договор в любом случае заключается с работником, которого направляют для выполнения работы за границу.
Получается, что одна норма ТК противоречит другой: согласно ч. 4 ст. 58 ТК такие отношения должны стать бессрочными, а согласно ч. 1 ст. 59 ТК они могут быть только срочными. Представляется, что эта коллизия должна быть разрешена в предложенном проекте, раз уж Минтруд коснулся проблемы истечения срока трудового договора.
Дисциплинарные взыскания
— В ТК уточнят, что в месячный срок на привлечение работника к дисциплинарной ответственности не входят время междувахтового отдыха и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы. О каких других периодах идет речь?
— Трудно дать исчерпывающий и конкретный перечень таких периодов. Формулировка проекта недостаточно определенна. Например, очевидно, что выполнение государственных и общественных обязанностей можно считать «другими периодами отсутствия». А нахождение в командировке? Где работник должен отсутствовать, чтобы срок применения взыскания прервался: на своем обычном рабочем месте или в расположении главного офиса работодателя, или где-то еще?
В ситуации с командировкой, отсутствуя на своем обычном рабочем месте, работник присутствует и выполняет трудовые обязанности там, куда его командировал работодатель. Кроме того, командировки не ограничены максимальным сроком. Может быть так, что работник на целый год командирован куда-то работодателем. Неужели в этом случае срок применения взыскания все еще будет прерван?
— Что же делать?
— Законодателю следует конкретизировать все ситуации прерывания срока наложения взыскания, чтобы избежать правовой неопределенности и неоднородности правоприменительной практики.
Отпуск по уходу за ребенком
Цель предлагаемой нормы — защитить работодателя от неожиданного выхода работника из отпуска по уходу за ребенком
— О досрочном выходе из отпуска по уходу за ребенком работник должен будет письменно уведомить работодателя минимум за пять рабочих дней. Этот срок отсчитывают с момента отправки письма или получения его работодателем?
— Цель предлагаемой нормы — защитить работодателя от неожиданного выхода работника из отпуска по уходу за ребенком. С первого взгляда кажется, что цель достигнута, когда работодатель получит предупреждение. Но проблема в том, что при телефонном уведомлении или отправке электронного письма работник может столкнуться с ситуацией, когда работодатель уклоняется от подтверждения получения уведомления. Доказать предупреждение работнику будет крайне сложно.
При отправке письма по почте работник вообще лишен возможности точно знать, когда работодатель получил уведомление и получил ли он его вообще. Весьма вероятна ситуация, когда работник, исходя из своих представлений о том, когда работодатель должен был получить уведомление, приходит на работу по истечении более чем пяти рабочих дней и узнает, что его уже уволили за прогул.
— Если формулировку проекта не уточнят, что делать работодателю?
— В этом случае единственный возможный подход к толкованию предлагаемой нормы следующий: работник выполнил свою обязанность по уведомлению в момент, когда направил письмо, совершил звонок и т. д. С этого момента и должен начать отсчитываться пятидневный срок.
— Если работник сообщит о желании выйти на работу из отпуска по электронной почте, это надлежащее уведомление?
— Судебная практика достаточно часто признает уведомления по электронной почте надлежащими в случаях, когда стороне спора удается доказать, что другая сторона получила соответствующее письмо.
— Что необходимо будет делать, если работник сообщит о желании выйти на работу, но не появится в офисе?
— Если работник не докажет уважительности причин отсутствия, будет считаться, что он совершил прогул. Логически рассуждая, можно прийти к выводу, что работник сам прервал отпуск по уходу за ребенком, из-за чего запрет на увольнение по инициативе работодателя в период отпуска на такие ситуации не должен распространяться. Но пойдет ли по такому пути судебная практика, сказать затруднительно.
Временные работники
На заметку: тех, кто замещает работников, отсутствующих не в связи с отпуском по уходу за ребенком, предупреждать об увольнении по-прежнему не нужно.
— Работников, которые замещают работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, по-прежнему можно будет уволить в связи с выходом основного работника на работу. Однако временного работника необходимо будет письменно предупредить о прекращении трудового договора не менее чем за три рабочих дня. Что будет, если этого не сделать?
— Это будет нарушение процедуры увольнения работника со всеми вытекающими последствиями.
— Что делать с временным работником, которого уведомили о скором увольнении в связи с выходом основного работника, если последний передумает выходить на работу?
— Если к моменту увольнения замещающего работника основной не вышел на работу, будет отсутствовать юридический факт, дающий возможность уволить замещающего работника по данному основанию. Увольнение в такой ситуации будет незаконным.
— Каким днем уволить временного работника, если основной выходит на работу: в день выхода основного работника или в предшествующий день?
— Важно, чтобы основной работник вышел на работу. Например, если основной работник выходит на работу 21 августа, то издать приказ об увольнении временного работника работодателю безопаснее 21-го, а не 20 августа.
Увольнение руководителей
К слову сказать: прекаризация труда — переход от постоянных гарантированных трудовых отношений к неустойчивым формам занятости, ведущий к существенному ограничению социально-трудовых прав работника, в том числе занижение зарплаты, отсутствие оплачиваемого отпуска, больничного и других социальных гарантий.
— За необоснованное решение или однократное грубое нарушение можно будет увольнять руководителей не только компаний, филиалов, представительств, но и иных обособленных структурных подразделений. О каких подразделениях речь?
— Понятие «иные обособленные структурные подразделения» не раскрывается в трудовом законодательстве. В п. 2 ст. 11 НК есть понятие обособленного подразделения организации. Это территориальное обособленное подразделение, по месту которого оборудованы стационарные (действующие более одного месяца) рабочие места. Однако нигде не сказано, что понятие «обособленное структурное подразделение» в ТК тождественно понятию «структурное подразделение» в НК. Кроме того, в ст. 55 ГК говорится о двух видах обособленных подразделений — филиалах и представительствах, а в ТК неоднократно употребляется фраза «филиалы, представительства, иные обособленные структурные подразделения». Таким образом, неясно, следует ли считать, например, цех завода, специализирующийся на выпуске определенной продукции, обособленным структурным подразделением.
— Что говорит по этому вопросу правоприменительная практика?
— Практика сталкивалась с проблемой неопределенности понятия «иное обособленное структурное подразделение» применительно к осуществлению права на забастовку. Так, в 2005 году ВС признал незаконной забастовку в связи с тем, что подразделение не обладало достаточной степенью структурной самостоятельности для того, чтобы в его рамках могла быть объявлена забастовка (определение от 26.08.2005 № 93-Г05-14).
Если законодатель не конкретизирует понятие «иные обособленные структурные подразделения», но введет предлагаемую Минтрудом норму, можно ожидать споров по поводу увольнения руководителей таких подразделений.
— В целом, на ваш взгляд, поправки выгоднее для работодателей или для работников?
— Большинство предлагаемых поправок в ТК подготовлено в интересах работодателей. В качестве исключения можно назвать введение обязанности работодателя предупреждать об увольнении работников, замещающих временно отсутствующих, а также нормы, касающиеся сроков оплаты отпуска».